Requiem pour un péché

« S'il me trompe, je divorce ! » Or, la faute pour adultère a disparu il y a 45 ans. Désormais, la morale est une affaire privée.

Commençons par un vertige en chiffres. En France, près d’un mariage sur deux se conclut par un divorce. La durée moyenne d’un mariage est de 15 ans, avec un pic après cinq années d’union. 330 divorces sont prononcés en moyenne chaque jour. 1 couple sur 10 divorce chaque année, soit 120 000 divorces par an. 55 % le sont par consentement mutuel. 10 % sont des divorces pour faute.

Oui mais quelles fautes ?

L’infidélité est à l’origine d’un tiers des demandes de divorce. L’adultère qui, dans le Code civil de 1804, condamnait les épouses à la réclusion criminelle et les époux à une simple amende, continue à hanter les esprits. Tu ne me tromperas point, commandent en silence les deux époux au moment de glisser l’alliance au doigt leur partenaire. Seulement voilà : les lois du 11 juillet 1975 et du 26 mai 2004 ont remisé l’adultère dans les oubliettes de l’histoire.

Les mœurs évoluent plus vite que les lois. Mais les lois finissent par s’adapter aux mœurs, du moins dans les pays laïcs et démocratiques. L’article 242 du Code civil dit : « Le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. » Or, les fautes pouvant justifier un divorce ne sont définies nulle part dans les textes de lois. Ce qui laisse un large pouvoir d’appréciation au juge.

Si les actes de violence verbale et physique, le manquement au devoir de secours et d’assistance, la dilapidation des ressources financières du ménage, le fait de rester étranger à toute vie de famille conduisent le juge à caractériser une faute, il n’en est rien pour l’adultère. Sur le site service-public.fr, il est écrit : « L’adultère n’est plus une cause systématique de divorce, notamment en cas de séparation de fait des époux ».

L'intérêt des enfants d'abord

Certes, l’adultère peut constituer l’élément d’un puzzle quand l’épouse ou l’époux infidèle gaspille l’argent du foyer ou manifeste un comportement dégradant. Autre cas : l’adultère peut devenir une faute quand le partenaire volage s’en vante publiquement, dans une volonté de nuire, attitude qui constitue une offense pour l’épouse ou l’époux délaissé·e. Le juge apprécie les faits à la lumière des rapports entre les deux époux. Il analyse l’ensemble des causes ayant conduit à l’échec du mariage. Et s’il y a des enfants, le juge donne la priorité à l’intérêt des enfants, loin devant la supposée culpabilité ou innocence d’un époux.

Au pénal, l’adultère n’est plus un délit depuis la loi de 1975. Dans le cadre d’un divorce, il ne peut constituer à lui seul une faute. La loi n’impose plus un modèle d’organisation conjugale unique et rigide. Elle donne aux individus une certaine autonomie. Le mariage est désormais une affaire privée. Chaque couple a le pouvoir de fixer ses propres règles. Encore faut-il que les deux partenaires prennent le temps d’en discuter. Ce qui est loin d’être le cas, tant l’amour est aveugle, du moins dans les premiers mois du mariage.

Pour corser la situation, l’adultère se définit comme une relation sexuelle entre un époux et une autre personne que son conjoint. Or, 234 735 mariages ont été célébrés en 2018. Mais aussi, 208 871 PACS ont été signés. La loi, muette sur l’adultère dans le cadre du mariage, n’a rien prévu pour les pacsées et les pacsés qui porteraient plainte contre les escapades de leur partenaire.

Adultère de consolation

Depuis que les lois de 1975 et 2004 ont ouvert la voie aux divorces par consentement mutuel, les juges ne sont plus obsédés par la recherche d’une faute. Après tout, une épouse ou un époux volage agit peut-être parce qu’il ou elle déprime dans son couple : ce que certains juristes nomment « adultère de consolation ». Face à l’échec d’un mariage, l’enjeu est que les ex-époux parviennent à un accord qui leur permette de tourner la page.

Dans les bureaux des juges, l’adultère n’a pas totalement disparu puisque des milliers d’épouses et époux dits trompés s’évertuent à confondre leur conjoint avec des mails et SMS dérobés. Le mariage reste perçu comme une relation monogame de longue durée. Sauf que le contrat d’exclusivité vieillit mal. Entre polyfidélités, amitiés hommes/femmes et pratiques échangistes, l’éventail des relations intimes s’enrichit. Inlassablement, Homo sapiens explore de nouvelles contrées.

En 2025, une loi fêtera ses cinquante ans. Loi qui enterra l’adultère et glissa le libertinage entre les lignes, sous la plume subtile de juristes. Mais même rédigée avec le plus grand soin, aucune loi ne parviendra jamais à guérir les jalousies. Et encore moins à enseigner l'art du dialogue, seul capable d’éviter qu'un mariage ne dérive en tyrannie. Dans l'intimité du couple, ce qui est en jeu est la responsabilité personnelle de chacune et de chacun.

Camille Canard     

• Le divorce pour faute sur service-public.fr.

• Les conditions légales du divorce sur le site du Sénat.

• Le divorce en Europe : étude de législation comparée sur le site de l’Assemblée Nationale.

• Statistiques de l’INSEE sur les mariages et les PACS.

• Statistiques INSEE sur les divorces.

• La catégorie juridique d’adultère depuis la loi du 11 juillet 1975, article de Véronika Nagy, EHESS/CNRS, publié dans la revue Enfances, Familles, Générations.

• Jusqu'en 2016, les divorces étaient des décisions de justice prononcées par un juge aux affaires familiales. À partir de 2017, suite à la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, les procédures de divorces peuvent également être enregistrées chez un notaire.

Mise à jour du lundi 10 février 2025 :

• Refuser des rapports sexuels à son conjoint, est-ce une faute ? Non, a répondu la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) le 25 janvier 2025. La Cour a donné raison à la requérante, une Française de 69 ans dont le mari a obtenu le divorce aux torts exclusifs de son épouse. Motif : celle-ci a cessé d’avoir des relations sexuelles avec lui depuis plusieurs années.

Extrait de l’arrêt rendu par la CEDH : « Tout acte sexuel non consenti est constitutif d’une forme de violence sexuelle (...). La Cour ne saurait admettre, comme le suggère le gouvernement, que le consentement au mariage emporte un consentement aux relations sexuelles futures. Une telle justification serait de nature à ôter au viol conjugal son caractère répréhensible ». 

En 2019, la cour d’appel de Versailles avait prononcé le divorce aux torts exclusifs de l’épouse. Elle avait jugé comme une « faute » son refus des « relations intimes avec son mari ». La requérante avait formé un pourvoi en cassation, qui avait été rejeté. Dès lors elle a saisi la CEDH, faisant valoir l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, article relatif au respect de la vie privée et familiale. C'est ainsi que la France a été condamnée.

À ce jour, le gouvernement français n'a pas jugé bon de mettre à jour la législation sur le sujet.

• Il existe cinq contrats de mariage. Le mariage par communauté de biens (appelé « de communauté légale ») est le régime par défaut, et le plus fréquent. Mais il génère le plus de conflits car le juge doit répartir les biens communs entre les deux époux au moment du divorce. D’autres contrats sont possibles, dont « le contrat par séparation de biens » : les époux conservent l'administration, la jouissance et la libre disposition de leurs biens personnels. Un tel contrat permet une sortie la plus sereine possible du mariage. Le contrat de mariage est établi devant un notaire. Il peut être modifié à tout moment. Enfin, le Pacte civil de solidarité (PACS) est un contrat conclu entre deux personnes majeures pour organiser leur vie commune.

• Photographie : Divorce the lesser evil, dessin de Udo Keppler en 1900.